Судова практика щодо застосування закону № 223-ФЗ

1. Огляд судової практики
2. Постанова АС Західно-Сибірського округу від 25.07.2017 у справі № А75-13243 / 2016
3. Рішення Арбітражного суду Московського округу від 11 липня 2017 у справі № А40-168897 / 16
4. Ухвала Верховного Суду РФ від 20.07.2017 № 305-КГ17-3423 у справі № А40-60408 / 2016
5. Постанова Арбітражного суду Поволзької округу від 06.03.2017 N Ф06-17897 / 2017 по справі № А65-12478 / 2016
6. корисно

Здійснення закупівель відповідно до федеральним законом від 18.07.2011 № 223-ФЗ "Про закупівлі товарів, робіт, послуг окремими видами юридичних осіб".

Огляд судової практики

Ухвала Верховного Суду РФ від 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 у справі № А40-3315 / 2016

Компанією "АЛРОСА" (замовник) був проведений відкритий Запит комерційних пропозицій на право укладання договорів на виконання робіт по влаштуванню технологічного проїзду р Вдалий - родовище "Верхньо-Мунских" (повідомлення № 31502748243).

У ФАС Росії надійшла скарга товариства "ПЕТРО-ХЕХУА" на дії замовника при проведенні зазначеного Запиту пропозицій, що виразилися у відмові в допуску до участі через відсутність документів, що підтверджують наявність не менше трьох в'язнів і виконаних учасником закупівлі цивільних договорів з завершеними в 2012, 2013 і 2014 роках роботами порівнянного характеру і обсягу, предметом яких є виконання аналогічних предмету закупівлі робіт.

За результатами розгляду скарги товариства "ПЕТРО-ХЕХУА" антимонопольний орган рішенням від 29.10.2015 № 223ФЗ-326/15 визнав її необґрунтованою. Пунктом 2 зазначеного рішення ФАС Росії визнав в діях замовника порушення частини 1 статті 2, пунктів 9, 10 частини 10 статті 4 Федерального закону від 18.07.2011 № 223-ФЗ "Про закупівлі товарів, робіт, послуг окремими видами юридичних осіб" (далі - закон про закупівлі).

Порушення, на думку ФАС Росії, висловилися у встановленні в Документації вимог до учасників закупівлі, які не відповідають нормам і принципам Закону про закупівлі. Зокрема, було зазначено на неправомірне встановлення заборони залучення субпідрядників / співвиконавців, відсутність в Документації положення про можливість участі в Запиті комерційних пропозицій колективних учасників, встановлення в Документації вимог про наявність у учасника Запиту комерційних пропозицій певних співробітників виключно в штаті, про наявність техніки, необхідної для виконання робіт, безпосередньо в учасника запиту комерційних пропозицій, а також встановлення в Документації вимог про те , Що з дня створення юридичної особи повинно пройти не менше двох років на момент відправки заявки на участь в закупівельної процедури, встановлення вимог в Документації про відсутність відомостей про учасника закупівельної процедури, в тому числі, в реєстрі недобросовісних постачальників компанії, про наявність документа, що підтверджує статус дилера, дистриб'ютора або його копію, завірену виробником продукції.

Порушенням чинного законодавства ФАС Росії визнав також встановлення суспільством вимоги щодо надання забезпечення заявки в формі грошового забезпечення або банківської гарантії, виданої банками (в кількості 17 банків), включеними в сформований компанією "АЛРОСА" реєстр банків.

Зазначені вимоги Документації, на думку антимонопольного органу, обмежують кількість потенційних учасників Запиту комерційних пропозицій.

Крім того, ФАС Росії прийшов до висновку, що компанія "АЛРОСА" встановлені неізмеряемих вимоги до учасників закупівлі, зміст яких не може бути формалізована і однозначно зрозуміло для всіх потенційних учасників закупівлі; вимоги, які не можуть бути документально підтверджені та (або) не можуть застосовуватися в рівній мірі до всіх учасників закупівельної процедури.

Не погодившись з названим рішенням ФАС Росії, товариство звернулося до суду.

Рішенням Арбітражного суду міста Москви від 09.06.2016, залишеним без зміни постановою Дев'ятого арбітражного апеляційного суду від 20.09.2016, в задоволенні заявлених вимог відмовлено. Арбітражний суд Московського округу постановою від 10.01.2017 прийняті у справі судові акти залишив без зміни.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши відповідно до положень статті 291.14 Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації законність оскаржуваних судових актів, колегія суддів судової палати Верховного Суду Російської Федерації вважає, що прийняті у справі рішення суду першої, постанови судів апеляційної та касаційної інстанцій підлягають скасуванню, справа - направленню на новий розгляд в Арбітражний суд міста Москви, з таких підстав.

З метою створення умов для своєчасного і повного задоволення потреб юридичних осіб, зазначених у частині 2 статті 1 Закону про закупівлі, в товарах, роботах, послугах з необхідними показниками ціни, якості і надійності, ефективного використання грошових коштів, залучення якомога ширшого кола юридичних і фізичних осіб у закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб замовників і стимулювання такої участі, а також, поряд з викладеним, з метою розвитку добросовісної конкуренції, забезпечення гласності та прозорості закупівлі і, Законом про закупівлі закріплені основні принципи і положення закупівлі товарів, робіт, послуг.

При цьому Закон про закупівлі не містить конкретних правил і критеріїв щодо вимог, що встановлюються замовником до учасників закупівлі. Порядок підготовки і проведення процедур закупівлі (включаючи способи закупівель) та умови їх застосування встановлюються замовниками самостійно шляхом прийняття Положення про закупівлю, що передбачає проведення закупівлі як в формі конкурсу та аукціону, так і іншими способами.

Таким чином, замовникам надано право сформувати свою систему закупівель в залежності від особливостей здійснення діяльності, встановивши при необхідності додаткові вимоги до учасників закупівлі. Дане право на розробку та затвердження Положення про закупівлю узгоджується з цілями і завданнями Закону про закупівлі, спрямованими в першу чергу на виявлення в результаті закупівельних процедур особи, виконання контракту яким найбільшою мірою буде відповідати цілям ефективного використання джерел фінансування, задоволення потреби замовників в товарах, роботах, послугах з необхідними показниками ціни, якості та надійності.

Отже, при оцінці Документації про закупівлю на предмет її відповідності положенням Закону про закупівлі, необхідно оцінювати параметри і якісні характеристики проведеної закупівлі, з'ясовувати дійсну потребу у встановленні замовником додаткових вимог, з огляду на зацікавленість такої особи в раціональному витрачанні коштів і досягненні максимального результату. Довільний контроль антимонопольного органу за проведенням корпоративних закупівель не відповідає цілям і завданням, покладеним на даний орган чинним законодавством.

Включення замовником у Документацію про закупівлю додаткових вимог, що пред'являються до учасників закупівлі, безумовно, звужує коло потенційних учасників проведених закупівель. Разом з тим, такі дії можуть бути визнані порушенням антимонопольного законодавства, Закону про закупівлі лише у разі, коли вони привели до необгрунтованого обмеження конкуренції, створення невиправданих бар'єрів господарюючим суб'єктам при реалізації ними права на участь в конкурентних процедурах закупівлі.

Судова колегія зазначила, що вимоги до учасників закупівлі можуть розглядатися як порушують чинне законодавство, якщо антимонопольний орган доведе, що ця умова включено в документацію про закупівлі спеціально для того, щоб забезпечити перемогу конкретному господарюючому суб'єкту, а формування умов закупівлі не відповідає цілям і потребам проведених замовником процедур.

Постанова АС Західно-Сибірського округу від 25.07.2017 у справі № А75-13243 / 2016

Товариство з обмеженою відповідальністю "Державна компанія" Северавтодор "(далі - товариство, замовник) звернулося в Арбітражний суд Ханти-Мансійського автономного округу - Югри з заявою про визнання незаконним рішення Управління Федеральної антимонопольної служби по Ханти-Мансійському автономному окрузі - Югрі (далі - управління, антимонопольний орган) від 03.08.2016 N 02 / МО-4289.

На думку заявника касаційної скарги, дії суспільства, що виразилися в необгрунтованому встановленні вимоги про поставку товару конкретними виробниками призвели до порушення частини 1 статті 17 Федерального закону від 06.07.2006 N 135-ФЗ "Про захист конкуренції" (далі - Закон N 135-ФЗ) .

Як випливає з матеріалів справи, 24.06.2016 на офіційному сайті Російської Федерації в мережі "Інтернет" замовником опубліковано повідомлення N 31603816228 про проведення відкритого аукціону в електронній формі на поставку бітуму нафтового дорожнього в'язкого БНД 90/130 в обсязі орієнтовно 2 477 тонн для суспільства.

При цьому, характеристика і кількість товару, що поставляється відображені в частині III "Технічна частина" аукціонної документації та містять вимогу про виробника товару: Пермський НПЗ або Омський НПЗ.

ТОВ "Тоталойл" (учасник закупівлі) звернулося зі скаргою в управління на положення документації про електронний аукціоні.

Рішенням антимонопольного органу від 03.08.2016 N 02 / МО-4289 скарга ТОВ "Тоталойл" визнана обґрунтованою, в діях товариства встановлено порушення вимог частин 1, 5 статті 17 Закону N 135-ФЗ, в частині необґрунтованого встановлення в закупівельній документації вимоги про постачання бітуму нафтового дорожнього в'язкого БНД 90/130 певних виробників.

Не погодившись з даним рішенням, товариство звернулося до арбітражного суду з цією заявою.

Задовольняючи заявлену вимогу, суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до висновку про наявність у замовника потреби в закупівлі товару певних виробників і відсутності в Законі від 18.07.2011 № 223-ФЗ "Про закупівлі товарів, робіт, послуг окремими видами юридичних осіб" (далі - Закон № 223-ФЗ) прямої заборони на вказівку в документації найменування виробника.

Суд касаційної інстанції, залишаючи оскаржувані судові акти без зміни, виходить з такого.

Положення про закупівлю є документом, який регламентує закупівельну діяльність замовника і повинен містити вимоги до закупівлі, в тому числі порядок підготовки і проведення процедур закупівлі (включаючи способи закупівлі) і умови їх застосування, порядок укладення та виконання договорів, а також інші пов'язані з забезпеченням закупівлі положення (частина 2 статті 2 Закону № 223-ФЗ).

Згідно з пунктом 3 статті 4 Положення про закупівлю замовника суспільство має право в описі об'єкта закупівлі, вимоги до продукції вказувати товарні знаки і торгові марки, знаки обслуговування, фірмові найменування, патенти, корисні моделі, промислові зразки, найменування місця походження товару або найменування виробника.

Беручи до уваги, що Закон № 223-ФЗ не містить прямої заборони на можливість вказівки в документації про закупівлю найменування виробника товару, що поставляється, суди прийшли до висновку про відсутність порушень в діях замовника частини 10 статті 4 Закону № 223-ФЗ.

Суд касаційної інстанції за вбачає передбачених статтею 288 АПК РФ підстав для скасування або зміни оскаржуваних судових актів.

Рішення Арбітражного суду Московського округу від 11 липня 2017 у справі № А40-168897 / 16

Як випливає з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, на адресу Московського УФАС Росії надійшла скарга ТОВ "РегіонТрансСтрой" на дії підприємства при проведенні запиту пропозицій на право укладання договору на виконання робіт з капітального ремонту фасаду будівлі, що виразилися у відмові названому товариству в допуск до участі у зазначеній закупівлі.

За результатами розгляду зазначеної скарги Комісією Московського УФАС Росії прийнято рішення від 27.07.2016 у справі 1-00-1330 / 77-16, згідно з яким скарга ТОВ "РегіонТрансСтрой" визнана обґрунтованою, а в діях організатора закупівлі виявлено порушення вимог пунктів 1.4.4, 2.4.1 закупівельної документації, пункту 44.1 Положення про закупівлі через необгрунтованої відмови в заявці суспільства в допуску до участі в закупівлі, а також укладення контракту за результатами проведеної закупівлі раніше передбаченого закупівельної документацією терміну.

На підставі рішення від 27.07.2016 у справі 1-00-1330 / 77-16 організатору закупівлі антимонопольним органом видано обов'язкове до виконання розпорядження про усунення виявлених порушень шляхом скасування складених під час проведення закупівлі протоколів і повторного розгляду поданих заявок.

Не погодившись з оспорюваними рішенням і розпорядженням, заявник звернувся до Арбітражного суду міста Москви.

Судова колегія суду касаційної інстанції вважає, що суди, відмовляючи в задоволенні заявлених вимог, прийшли до правомірного висновку про необґрунтованість віднесення заявником передбачуваної до здійснення угоди до числа великих для ТОВ "РегіонТрансСтрой" і, як наслідок, про порушення підприємством вимог пункту 1.4.4 закупівельної документації з огляду на необґрунтованість відхилення заявки суспільства.

За відсутності законодавчо закріпленої процедури закупівлі її основу становить саме Положення про закупівлю в силу прямої вказівки на те в статті 2 Федерального закону N 223-ФЗ.

Таким чином, суди дійшли правомірного висновку про те, що заявником порушено вимогу пункту 44.1 Положення про закупівлі товарів, робіт, послуг для потреб ГУП міста Москви "Мосремонт" з огляду на порушення підприємством терміну, відведеного на укладання контракту за результатами проведеної закупівлі, оскільки контракт був в цьому випадку укладений раніше десяти днів з дати розміщення протоколу розгляду заявок на офіційному сайті. Дані висновки не заперечують заявником.

ГУП міста Москви "Мосремонт" посилалося на неможливість виконання приписи з огляду на те, що оспорюване розпорядження було видано заявнику після укладення ним контракту з переможцем закупівлі та на момент видачі розпорядження частину робіт за договором була виконана.

Даний аргумент заявника обґрунтовано відхилений судом апеляційної інстанції, оскільки укладений договір є нікчемним згідно з пунктом 2 статті 168 Цивільного кодексу Російської Федерації відповідно до положень якої правочин, що порушує вимоги закону або іншого правового акта і при цьому посягающая на публічні інтереси або права та охоронювані законом інтереси третіх осіб, незначна, якщо із закону не випливає, що така угода оспоріма або повинні застосовуватися інші наслідки порушення, не пов'язані з недействітельнос ма угоди.

Крім того в матеріалах справи відсутні докази того, що на момент видачі оспорюваного розпорядження частину робіт за договором була виконана.

При таких обставинах суд касаційної інстанції знаходить висновки судів першої та апеляційної інстанцій законними і обгрунтованими, зробленими при правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, з встановленням всіх обставин у справі, що мають істотне значення для правильного вирішення спору по суті.

Рішення Арбітражного суду міста Москви від 14 грудня 2016 року та постанову Дев'ятого арбітражного апеляційного суду від 22 березня 2017 року по справі N А40-168897 / 16 залишити без зміни, касаційну скаргу ГУП міста Москви "Мосремонт" - без задоволення.

Ухвала Верховного Суду РФ від 20.07.2017 № 305-КГ17-3423 у справі № А40-60408 / 2016

20.11.2015 на офіційному сайті суспільством "Ростелеком" (замовник) розміщені повідомлення і документація про проведення відкритого запиту на право організації здійснення обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників транспортних засобів.

У антимонопольний орган надійшли скарги СПАО "Ингосстрах", ТОВ СК "ВТБ Страхування" і СПАО "РЕСО гарантія" на дії (бездіяльність) замовника при проведенні названого запиту пропозицій.

За результатами розгляду скарг страхових компаній антимонопольним органом прийнято рішення про визнання даних скарг необгрунтованими. При цьому дії суспільства "Ростелеком" визнані такими, що порушують вимоги частини 1 статті 2, пункту 10 частини 10 і частини 12 статті 4 Федерального закону від 18.07.2011 № 223-ФЗ "Про закупівлі товарів, робіт, послуг окремими видами юридичних осіб" (далі - закон про закупівлі). Порушення висловилися у встановленні в документації про закупівлю при проведенні запиту пропозицій умови про неприпустимість залучення виконавцем при виконанні договору субпідрядників або співвиконавців (пункт 18 розділу II Документації) (пункт 2 мотивувальних частин рішень); невстановлення дати початку та дати закінчення терміну надання учасникам запиту пропозицій роз'яснень положень Документації (пункт 24 Інформаційної карти Документації) (пункт 3 мотивувальних частин рішень).

Чи не Погода з пунктами 2, 3 Мотивувальна и резолютивній частин зазначеним РІШЕНЬ антимонопольного органу, общество звернули до арбітражного суду. Рішенням Арбітражного суду міста Москви від 20.06.2016, залишеним без зміни постановою Дев'ятого арбітражного апеляційного суду від 14.09.2016 та постановою Арбітражного суду Московського округу від 28.12.2016, в задоволенні заявлених вимог відмовлено.

Судова колегія Верховного Суду Російської Федерації вирішила, що прийняті у справі рішення суду першої, постанови судів апеляційної та касаційної інстанцій підлягають скасуванню в оспорюваної частини, а заявлене суспільством "Ростелеком" вимога - задоволенню з наступних підстав.

Визнаючи дії суспільства "Ростелеком" такими, що порушують вимоги антимонопольного законодавства, суди виходили з відсутності у замовника повноважень щодо обмеження прав учасників закупівлі на залучення для виконання робіт, постачання товарів, надання послуг, співвиконавців або субпідрядників.

Тим часом даний висновок не грунтується на положеннях Закону про закупівлі.

Умова документації про закупівлю, що встановлює заборону на залучення учасником закупівлі для виконання договору, укладеного за результатами закупівельних процедур, субпідрядників або співвиконавців, не є вимогою, що пред'являються до учасника закупівлі, а відноситься до способу і порядку виконання договору і відповідає положенням статей 706 і 780 Цивільного кодексу, які надають можливість включення в договір умови про особисте виконання підрядником робіт (надання послуг).

Включення в документацію про закупівлі спірного умови теж суперечить Закону про закупівлі та Федеральним законом від 26.07.2006 № 135-ФЗ "Про захист конкуренції", оскільки при проведенні закупівельних процедур замовник не обмежений в питаннях формування системи закупівель, що дозволяє виявити учасника закупівлі, здатного своєчасно і якісно задовольнити потреби замовника в товарах, роботах, послугах з необхідними показниками ціни, якості та надійності.

Умова про виконання робіт, які є предметом закупівлі, власними силами (без залучення субпідрядників), може розглядатися як порушує законодавство, якщо антимонопольний орган доведе, що ця умова включено в документацію про закупівлі спеціально для того, щоб забезпечити перемогу конкретному господарюючому суб'єкту.

Зазначене суспільством "Ростелеком" в Документації про закупівлі умова відповідає вимоги Закону про закупівлі та не спричинило обмеження конкуренції.

Постанова Арбітражного суду Поволзької округу від 06.03.2017 N Ф06-17897 / 2017 по справі № А65-12478 / 2016

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТГК-16" (далі - заявник, суспільство, ВАТ "ТГК-16") звернулося в Арбітражний суд Республіки Татарстан з заявою до Управління Федеральної антимонопольної служби по Республіці Татарстан (далі - антимонопольний орган, УФАС Росії по РТ) про визнання недійсним рішення за скаргою від 02.03.2016 N Т04-73 / 2016 частині визнання ВАТ "ТГК-16" порушили вимоги частин 2 і 3 статті 17 Федерального закону від 26.07.2006 № 135-ФЗ "Про захист конкуренції" (далі - закон про захист конкуренції).

Рішенням Арбітражного суду Республіки Татарстан від 05.09.2016 в задоволенні заявлених вимог відмовлено.

Постановою Одинадцятого арбітражного апеляційного суду від 16.11.2016 рішення Арбітражного суду Республіки Татарстан від 05.09.2016 залишено без зміни.

При розгляді скарги на дії замовника, в ході вивчення закупівельної документації, антимонопольним органом виявлено, що в технічному завданні на предмет: "КЛП-145931 Технічне обслуговування кондиціонерів і спліт-систем" (загальностанційного) філії ВАТ "ТГК-16" Нижнекамская ТЕЦ (ПТК -1) в 2016 р "встановлені вимоги з технічного обслуговування кондиціонерів і спліт-систем і припливно-витяжні вентиляційні системи.

На думку антимонопольного органу, замовник неправомірно об'єднав в один лот товари, технологічно і функціонально не пов'язані між собою, а саме: кондиціонери, спліт-системи і припливно-витяжні системи.

Таким чином, Комісія прийшла до висновку, що замовником порушена вимога частин 2 і 3 статті 17 Закону про захист конкуренції, про що антимонопольний орган виклав в мотивувальній частині рішення від 02.03.2016 № Т04-73 / 2016.

Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що частинами 2 і 3 статті 17 Закону про захист конкуренції встановлено заборону включення до складу лота товарів (послуг) технологічно і функціонально не пов'язаних між собою при проведенні торгів для забезпечення державних і муніципальних потреб.

Суд касаційної інстанції визнав висновки судів помилковими про те, що частиною 5 статті 17 Закону про захист конкуренції загальні вимоги статті 17 названого Закону поширені на всі закупівлі товарів, робіт, послуг, що здійснюються відповідно до Закону про закупівлі, оскільки з частини 5 статті 17 Закону про захист конкуренції слід, що на всі закупівлі товарів, робіт, послуг, що здійснюються відповідно до Закону про закупівлі, поширені лише положення частини 1 статті 17 Закону про захист конкуренції.

Суд касаційної інстанції погодився з висновками суспільства в частині відсутності підстав для визнання ВАТ "ТГК-16" порушили вимоги частини 2 і 3 статті 17 Закону про захист конкуренції.

Разом з тим, своїм рішенням від 02.03.2016 N Т04-73 / 2016 антимонопольний орган встановив порушення замовником вимог частин 2 і 3 статті 17 Закону про захист конкуренції, ця обставина антимонопольний орган відбив в мотивувальній частині оскаржуваного рішення.

А резолютивну частину оскаржуваного рішення висновків про визнання ВАТ "ТГК-16" порушили частини 2 і 3 статті 17 Закону про захист конкуренції не містить.

У зв'язку з тим, що рішення антимонопольного органу не порушило права і законні інтереси заявника, у скасуванні судових актів суспільству було відмовлено.

Огляд підготовлений викладачем АНО УМЦ Фінконт:

корисно

Алгоритми роботи замовників за законом № 223-ФЗ з урахуванням актуальної судової та адміністративної практики застосування законодавства про закупівлі буде розглянуто на курсах підвищення кваліфікації и семінарах Навчального центру «Фінконт» в Москві і Санкт-Петербурзі.

©, Спеціалізована організація «ФінКонт Торги» 2017